DECISÃO RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. Relatório 1. Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Estado do Amazonas, em 25.8.2011, contra decisão proferida pela 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que, nos autos do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. AIRR-1617540-97.2006.5.11.0019, teria afastado a aplicabilidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 e descumprido o que decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16. 2. A decisão impugnada tem o teor seguinte: “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N. 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, decidiu - que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos-. Reconheceu, todavia, a Corte suprema, - que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade - (informativo n. 610 do Supremo Tribunal Federal). 2. Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência desta Corte superior consagrada no item V da Súmula n. 331, com a redação que lhe emprestou o Tribunal Pleno, mediante a Resolução n. 174, de 24/05/2011, segundo a qual - os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. 3. Nesse contexto, resulta inafastável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional que, constatando a omissão da administração pública quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo, bem assim a fraudulenta intermediação de mão de obra com a cooperativa, condenou o ente público a arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos ao obreiro. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento” (fls. 1-2, doc. 16). 3. O Reclamante alega que, “conforme já decidido pelo Pleno desse Tribunal, sabe-se que o efeito vinculante das manifestações proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade inicia-se com a publicação da ata de julgamento, independentemente da publicação do respectivo acórdão” (fl. 4). Argumenta que, “desse modo, considerando que a ata da sessão de julgamento do plenário do STF fora publicada em 03.12.2010, tem-se como viável o ajuizamento da presente reclamação, que visa fazer incidir, no processo oriundo do Tribunal Superior do Trabalho, a eficácia da declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993” (fl. 5). Sustenta que “o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93 é categórico, a inadimplência dos encargos trabalhistas pelo contratado não transfere a responsabilidade ao ente estatal. Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente estatal, afastando a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, publicando o acórdão em 19/08/2011” (fl. 8). Salienta que, “ante a decisão do STF, na ADC 16, a Justiça do Trabalho buscou novos argumentos para condenar o Estado, e afastar a aplicação do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93. Apresenta nova linha argumentativa para chegar à mesma conclusão, qual seja, afastar a aplicação do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 e condenar os entes estatais pelo mero inadimplemento do prestador de serviços” (fl. 10). Assevera que estariam presentes nesta reclamação os requisitos essenciais para o deferimento da medida liminar. Requer: “a) seja julgado, monocraticamente, procedente a presente reclamação, para cassar a decisão proferida pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Agravo de Instrumento n. 1617540-97.2006.5.11.0019, e determinar que seja realizado novo julgamento do feito, observando-se a orientação firmada pelo STF no julgamento da Ação Declaratória n. 16, Rel. Min. Cezar Peluso; b) acaso não atendido o pedido acima, requer a concessão de medida liminar inaudita altera pars para determinar a suspensão do andamento do feito -, no bojo do qual houve afronta à autoridade da decisão emanada na ADC 16;” (fl. 20). Pede “no mérito, a cassação definitiva da decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho” (fl. 20). Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 4. Razão jurídica assiste ao Reclamante. 5. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõe, no art. 157, que “o Relator requisitará informações da autoridade, a quem for imputada a prática do ato impugnado” e, no art. 52, que “poderá o Relator dispensar a vista ao Procurador-Geral (...) quando sobre a matéria versada no processo já houver o Plenário firmado jurisprudência”. A presente reclamação está instruída com todos os documentos essenciais para a solução da controvérsia e a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, fundamentou sua decisão na Súmula n. 331 daquele Tribunal especializado, matéria recorrente neste Supremo Tribunal, razão pela qual deixo de requisitar informações à autoridade Reclamada e dispenso o parecer do Procurador-Geral da República. 6. O que se põe em foco na presente reclamação é se, por meio da decisão impugnada, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho teria descumprido a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, ao aplicar o entendimento da Súmula n. 331 daquele Tribunal para reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo cumprimento de obrigações trabalhistas. 7. Na sessão plenária de 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Ressalte-se o debate havido nesse julgamento: “A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, acho que aqui há um dado: a norma, como acabei de reler, é taxativa. No contrato administrativo, não se transferem ônus à Administração que são entregues ao contratado. Se a Justiça do Trabalho afasta, ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque senão é descumprimento de lei. Não há alternativa. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Esse é o ponto crucial: o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 é categórico no que afasta a responsabilidade do Poder Público quando tomada a mão de obra mediante empresa prestadora de serviço. No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, sedimentou-se, sem se instaurar um incidente de inconstitucionalidade desse artigo, uma jurisprudência a partir do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, quanto à solidariedade, e a partir do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, quanto à responsabilidade do Poder Público no sentido de que haveria a responsabilidade do setor público. E o que houve lá não foi um incidente de inconstitucionalidade, mas de uniformização da jurisprudência, editando-se, portanto, a partir desse incidente, o Verbete n. 331. É uma matéria que está em aberto, e, a meu ver, quando se declarou a responsabilidade, sem se assentar a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, afastou-se esse preceito sem se cogitar da pecha de inconstitucionalidade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Contornando-se, não é, Ministro? O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Tenho a visão aberta para os processos objetivos e a conveniência de o Supremo se pronunciar quanto ao alcance, considerada a Constituição Federal, de certo preceito normativo. A rigor, o Poder Público fica praticamente, se não for assim, manietado para chegar a este Tribunal, porque há inúmeras reclamações apontando que, em última análise, os Tribunais do Trabalho – refiro-me, quanto ao acesso ao Supremo, ao Tribunal Superior do Trabalho – acabam driblando, no bom sentido, o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, deixando de observá-lo, sem que declarem o conflito desse dispositivo com a Carta da República. Quanto ao extraordinário se diz, na vala comum, que o tema é fático e tem regência estritamente legal. Daí a conveniência de adentrar-se o tema e pacificar-se a matéria, porque são inúmeras as reclamações que estão chegando ao Supremo, presente o Verbete nº 10 da Súmula Vinculante. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Em relação a isso não tenho dúvida nenhuma, eu reconheço a plena constitucionalidade da norma e, se o Tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o Tribunal não pode, neste julgamento, impedir que a Justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O preceito é categórico quanto ao afastamento da responsabilidade. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas hoje, Presidente, é com base no Enunciado n. 331. Só para ler o que se contém naquele incidente de uniformização e jurisprudência. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Ele faz a referência, no final, entre parênteses? A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, afirma, textualmente, o seguinte: ‘Admitir-se o contrário’ - a irresponsabilidade subsidiária da Administração, em face de seu comportamento omisso ou irregular na fiscalização do contrato, partindo de uma interpretação meramente literal da norma em exame - o § 1º do artigo 71 da 8.666 -, em detrimento de uma exegese sistemática - ‘seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer corresponsabilidade do ato administrativo que pratica’. Aí, faz referência aos artigos 173 e 195, § 3º, da Constituição, para se afirmar responsabilidade, afirmando-se ali: ‘Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro.’ Com um detalhe: essa frase é rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrária à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva extrapatrimonial e extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual, então, na verdade, contrariaram a Constituição. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? O problema maior é que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 é categórico. ‘Art. 71 (…) § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas’ - é o caso -, ‘fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.’ Então, o que ocorreu em última análise? Fechou-se a Lei nº 8.666/93 e decidiu-se a partir, reconheço, do disposto nos artigos 37, § 6º, da Constituição Federal e 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, mas sem afastar-se do cenário jurídico o preceito. O que é isso senão algo glosado pelo Verbete Vinculante nº 10?” (grifos nossos). O acórdão do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 está pendente de publicação. No entanto, este Supremo Tribunal assentou ser desnecessária a publicação do acórdão tido por afrontado para o cabimento de reclamação, pois a decisão proferida em ação objetiva de controle de constitucionalidade tem efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata do julgamento. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido” (Rcl 3.632-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 18.8.2006, grifos nossos). 8. Na espécie vertente, a decisão impugnada foi proferida em 10.8.2011 (fl. 12, doc. 16); a ata do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, publicada em 3.12.2010. Portanto, ao afastar a aplicação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, com base na Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a 1ª Turma do Tribunal especializado descumpriu a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16. Nesse sentido: “Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4. Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão agravada e julgar procedente a reclamação” (Rcl 9.894-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 17.2.2011). Confira-se excerto do voto do Relator: “Ao apreciar a ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Sessão Plenária de 24.11.2010, esta Corte julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade para declarar a compatibilidade do referido dispositivo com a Constituição. Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental, para reconsiderar a decisão agravada, e, com com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, levando em consideração a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16”. Em caso análogo ao dos autos: “ As disposições insertas no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST 331 são diametralmente opostas. 5. O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos serviços. 6. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a interpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 7. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade” (Rcl 8.150-AgR, Redatora para o acórdão a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 3.3.2011, grifos nossos). 9. No julgamento da Questão de Ordem no Agravo Regimental na Reclamação n. 9.894, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou que os Ministros poderiam julgar monocraticamente os processos relativos à matéria, na esteira dos precedentes. 10. Pelo exposto, na linha do entendimento firmado por este Supremo Tribunal, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão proferida pela 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho proferida nos autos do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. AIRR-1617540-97.2006.5.11.0019, e determinar que outra decisão seja proferida como de direito. Publique-se. Brasília, 31 de agosto de 2011. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora
